RECURSO DE EMBARGOS - MODELO

EXMO. SR. DR. MINISTRO PRESIDENTE DA 10ª TURMA DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.


Processo n.º TST-ED-RR- 4.444.444/02.4

FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com METALÚRGICA TALEBAN LTDA., por seu advogado infra-assinado, vem, à presença de V. Exa., em face do v. acórdão de fls.774/776, publicado no DJU de 17.07.2002, interpor o presente RECURSO DE EMBARGOS, com fulcro nos termos do art.894, alínea b, da CLT, pelos motivos em anexo, requerendo, após cumpridas as formalidades e cautelas de praxe, o envio das razões anexas à Egrégia SDI.


Brasília, 23 de julho de 2007.


________________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP – 11.09.2001

RAZÕES DO EMBARGANTE:


Eméritos Julgadores,


1. Trata-se de Recurso de Embargos interposto pelo Reclamante, ora Embargante, contra os vv. Acórdãos proferidos pela Egrégia Turma, que conheceu do Recurso de Revista patronal quanto ao tema “adicional de insalubridade – base de cálculo”, e no mérito, deu-lhe provimento, ao fundamento de que mesmo após o advento da Constituição Federal de 1998, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo, em face da jurisprudência desse colendo TST.

2. Merece ser anulado o v. decisum proferido nos embargos declaratórios obreiros visto haver incorrido em lamentável negativa de prestação jurisdicional, concessa maxima venia, ou então reformado, conforme passa-se a demonstra.


DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – RECUSA DESFUNDAMENTADA DE EXAMINAR A POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7º, IV, DA CF/88 DECORRENTE DA VINCULAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE


3. O v. acórdão ora embargado incorreu em lamentável negativa de prestação jurisdicional, data maxima venia, caracterizada pela recusa injusta e desfundamentada de examinar a possível violação ao artigo 7º, IV, da CF/88 pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, não obstante provocado por embargos declaratórios a fazê-lo, razão porque requer o conhecimento do presente apelo por violação aos artigos 458, II, e 535 do CPC, 832 da CLT e 5º, XXXV, LIV, LV, e 93, IX, da CF/88 e seu provimento para, anulando-se o v. decisum proferidos nos embargos declaratórios obreiros, determinar-se o retorno dos autos à egrégia 2ª Turma para que sane a referida omissão.

4. Quando do julgamento da revista patronal, a Egrégia Turma fundamentou o provimento dado nos seguintes termos, in verbis (v. fls. 757):

“Razão assiste à Reclamada.
A orientação emanada da Eg. SDI deste Pretório Trabalhista é no sentido de que o adicional de insalubridade mesmo na vigência da Constituição da Republica de 1998, deve ser calculado com base no salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.
Neste sentido, vale citar os seguintes precedentes da SDI: RO-AR-2454557/96, Min. Ângelo Mário, julgado em 19/08/97; E-RR- 29071/91, Ac. 402/96, Min. Cnéa Moreira, DJ 22/03/96, E-RR-123805/94, Ac. 361/96, Min. Indalécio G. Neto, DJ 15/03/96; E-RR-55187/92, Ac. 268/6, Min, Cnéa Moreira, DJ 15/03/96.
Desta forma, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Revista patronal por determinar que, no período a partir de 05/10/88, inclusive, o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo.”

5. Opostos embargos declaratórios com objetivo de sanar-se a omissão relativa a relativa à expressa indicação dos motivos pelos quais entendia a Egrégia Turma que não ofende o artigo 7º, IV, da CF/88 a vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, foram os mesmos rejeitados, ao fundamento de que a citada mácula não poderia ser analisada pois não houve provocação nesse sentido , eis que não apontado nas razões recusais.

6. Novos declaratórios foram opostos argumentando o Embargante, em sendo o Recurso de Revista conhecido por divergência jurisprudencial, deve o Órgão Julgador aplicar o direito à espécie ao analisar o mérito da controvérsia, nos termos da Súmula 457/STF, razão pela qual, mesmo sem que houvesse apontada mácula ao artigo 7º, inciso IV, da Lei Maior nas razões recursais, estaria a Egrégia Turma autorizada a analisar ofensa apontada ao texto constitucional.

7. Todavia, os novos declaratórios foram rejeitados, sendo ratificados os fundamentos do vv. Acórdãos anteriores.

8. Vale dizer, recusou-se a Egrégia Turma a examinar a possível violação ao artigo 7º, da CF/88 caracterizada pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, mesmo havendo o Embargante indicado expressamente sua finalidade de prequestionamento, à luz da Súmula n.º 401/STF, dos fatos notórios envolvidos na controvérsia jurisprudencial desse colendo TST com aquele Tribunal Constitucional, e do caso específico da matéria ora sub judice.

9. Caracterizada, portanto, a negativa de prestação jurisdicional, requer-se o conhecimento dos presentes Embargos para, anulando-se os vv. Julgados de fls. 795/766 e 774/776, determinar-se o retorna dos autos à egrégia 2º Turma para que sanando a omissão, indique expressamente os motivos pelos quais entende que a vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade na vigência da atual Carta Magna não ofende seu artigo 7º, IV, completando-se assim a entrega da prestação jurisdicional devida, nos termos das Súmulas n.º 297 e 298/TST e das Súmulas n.º 282 e 356/STF, bem como dos artigos 832 da CLT, 458, II e 535 do CPC, 5º XXXV, LIV e LV, e 93, IX da CF/88.


DO MÉRITO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7º, IV, DA CF/88 – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE VINCULAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE


10. Na remotíssima hipótese de ser rejeitada a preliminar supramencionada, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, e tendo-se em vista o disposto no artigo 249, §2º do CPC, tem ainda, o Embargante, as seguintes razões a aduzir.

11. A violação do artigo 7º, IV, da CF/88 restou plenamente caracterizada pelo v. acórdão da Turma, data maxima venia, ao concluir pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade na vigência da atual Carta Magna, não obstante a expressa vedação constitucional.

12. Não obstante a correta aplicação dos precedentes jurisprudenciais desse Pretório Trabalhista, recusou-se a Egrégia Turma a reformar sua decisão, não obstante os termos da Súmula nº 401/STF, combinada com aresto de fls.761 (e transcrito na nota de rodapé à fls.770), e que ora é trazido novamente à colação, por força do supramencionado verbete sumular, in verbis:

Ementa: Adicional de insalubridade: vinculação ao salário mínimo, estabelecida pelas instâncias ordinárias, que contraria o disposto no artigo 7º, IV, da Constituição.”
Voto: Tem razão a recorrente: ao fixar o adicional de insalubridade em determinado percentual do salário mínimo, o TST- e antes dele, o TRT – contrariou o disposto no artigo 7º, IV, da Constituição.
Ante ao exposto, conheço o recurso extraordinário e lhe dou provimento para afastar, a partir da promulgação da Carta de 1988, a vinculação ao salário mínimo (piso nacional de salário) estabelecida pelas instancias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT, a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável: é o meu voto.
(Acórdão proferido no processo n.º STF-RE-236.396-5/MG, rel. Min. Sepúlvida Pertence, Recorrente: Fiat Automóveis S/A, Recorrido: Silas dos Reis, 1º T, decisão unânime, publicado no DJU de 20.11.98 e no ementário n.º 1932-10)

13. Era dever, portanto, da Egrégia 2ª Turma, nos termos da Súmula nº 401/STF, combinado com o artigo 102, caput da CF/88, reformar seu entendimento, reconhecendo a violação ao artigo 7º, IV, da CF/88 pela vinculação do salário mínimo ao adicional de insalubridade, e restabelecer o v. acórdão regional, que determinava o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo profissional até a promulgação da atual Lei Maior, e após, a remuneração do obreiro.

14. Como o artigo 7º, IV, da CF/88 veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, sem exceção, a decisão da Egrégia Turma abriu uma exceção que desrespeitou o princípio hermenêutico segundo o qual é vedado ao interprete fazer distinções onde a norma interpretada não o fez e, por conseqüência, violou a literalidade dos dispositivos supramencionados.

15. A Egrégia 2ª Turma, porém, não o fez, preferindo insistir na aplicação da jurisprudência dessa Egrégia Corte Trabalhista, eivada de inconstitucionalidade, razão porque requer-se o conhecimento e provimentos do presente recurso para, reformando-se o v. decisum de Egrégia 2ª Turma, determinar-se o restabelecimento do v. acórdão regional, e a conseqüente utilização da remuneração do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido.


CONCLUSÃO


16. Sendo assim, espera o Embargante o prévio deferimento de seu apelo e seu posterior conhecimento e provimento perante a Egrégia Seção Especializada com vistas a que seja ou anulado o v. decisum hostilizado, por negativa de prestação jurisdicional, ou então reformado, caracterizada a violação ao artigo 7º, IV, da CF/88, determinando-se seja restabelecida o v. acórdão regional, que determinou a utilização do salário do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade, tudo por ser medida de inteira e lídima


JUSTIÇA!


Brasília, 23 de julho de 2007.



______________________________________________
OSAMA BIN LADEN
OAB/SP - 11.09.2001